The Notification Obligation For Concentrations Set Out in the Foreign Subsidies Regulation Becomes Applicable as of 12 October 2023 (Available in Finnish)

Authors: Mikko Huimala, Päivi Tammilehto, and Annika Grönholm

EU:n ulkopuolisten yritystukien valvontaan liittyvä yrityskauppojen ilmoitusvelvollisuus tulee sovellettavaksi 12.10.2023 alkaen

Asetukseen sisämarkkinoita vääristävistä EU:n ulkopuolisista tuista (Foreign Subsidies Regulation, jäljempänä ”FSR” tai ”Asetus”) sisältyvää ennakkoilmoitusvelvollisuutta ryhdytään soveltamaan 12.10.2023 alkaen yrityskauppoihin, jotka on allekirjoitettu 12.7.2023 tai sen jälkeen ja joita ei ole 12.10.2023 mennessä pantu täytäntöön. Ennakkoilmoitusvelvollisuuden nojalla tietyt raja-arvot täyttävät yrityskaupat on ilmoitettava Euroopan komissiolle ennen niiden toteuttamista. Tämän lisäksi komissiolla on oikeus tutkia myös oma-aloitteisesti ilmoitusrajojen alle jääviä tukitoimia (myös yrityskauppoja), joilla on mahdollisesti kilpailua vääristävä vaikutus. Asetus astui voimaan tammikuussa 2023 ja sen tarkoituksena on puuttua EU:n sisämarkkinoita vääristäviin EU:n ulkopuolisista maista saatuihin tukiin.

Asetus ja sen muotoilut ovat herättäneet kysymyksiä yrityksissä, etenkin ilmoitusvelvollisuuden tulkintaan ja raportointivelvollisuuden laajuuteen liittyen. Vastauksena tähän markkinapalautteeseen komissio on heinäkuussa 2023 julkaisemassaan täytäntöönpanoasetuksessa ((EU) 2023/1441, jäljempänä ”Täytäntöönpanoasetus”) selventänyt Asetukseen liittyvää termistöä, sekä raportointivelvollisuutta keventämällä pyrkinyt helpottamaan ilmoitusvelvollisten yritysten hallinnollista taakkaa. Täytäntöönpanoasetuksen ja komission epävirallisen ohjeistuksen valossa näyttääkin siltä, että ilmoitusvelvollisuus tulee realisoitumaan vain kaikkien suurimpien yrityskauppojen osalta, ja komissio onkin arvioinut sille FSR:n nojalla ilmoitettavien yrityskauppojen lukumääräksi vain noin 30–40 kauppaa vuodessa.

Ennakkoilmoitusta edellyttävät yrityskaupat

FSR:n nojalla yrityskauppa on ilmoitettava komissiolle, jos

• sulautuva yritys, hankittu yritys tai yhteisyritys on sijoittautunut unioniin,
• vähintään yhden sulautuvan yrityksen, kohdeyrityksen tai yhteisyrityksen liikevaihto EU:ssa on vähintään 500 miljoonaa euroa ja
• osapuolten saamat taloudelliset panokset kolmansilta mailta ilmoitusta edeltäneiden kolmen vuoden ajalta ovat yhteensä yli 50 miljoona euroa.

Yllä luetellut ehdot ovat kumulatiivisia eli kaikkien on täytyttävä, jotta ilmoitusvelvollisuus syntyy.

Ilmoitusvelvollisuuteen liittyviä erityiskysymyksiä

Komissio on määritellyt Täytäntöönpanoasetuksessa tarkemmin sen, miten ”sijoittautumista unioniin” olisi tulkittava ilmoitusvelvollisuuden edellytyksiä arvioitaessa. Täytäntöönpanoasetuksen mukaan ilmaisua on tulkittava siten, että se kattaa myös tilanteet, joissa yhtiön tytäryhtiö on perustettu unionin alueelle taikka joissa yhtiöllä muuten on pysyvä toimipaikka unionissa. Hankittavan yrityksen, sulatuvan yrityksen taikka yhteisyrityksen ei siis itsensä tarvitse olla sijoittautunut unioniin, vaan riittää, että sillä on unionissa esimerkiksi pysyvä toimipaikka.

Ilmoitusvelvollisuuden syntymistä arvioitaessa keskeinen vaikutus on myös sillä, minkä tahojen liikevaihto ja taloudelliset panokset on huomioitava. Relevanttiin liikevaihtoon lasketaan sulautumia lukuun ottamatta ainoastaan kohteen liikevaihto, mutta ei esimerkiksi yhteisyrityksen perustajien ja niiden yritysryhmien liikevaihtoa kuten perinteisen antitrusti-yrityskauppavalvonnan tapauksessa. FSR-liikevaihtorajan korkeus yhdistettynä liikevaihdon laskennan kannalta relevanttien yritysten suppeaan joukkoon johtaa siihen, että yrityskauppojen ilmoitusvelvollisuus FSR:n nojalla tulee aktualisoitumaan vain rajoitetussa määrää yrityskauppoja.  

Sen sijaan taloudellisia panoksia arvioitaessa on huomioitava yrityskaupan osapuolten ja niiden yritysryhmien EU:n ulkopuolisista maista saamat panokset. Käytännössä tämä tarkoittaa transaktion toteuttamismuodosta riippuen hankkijaa ja hankinnan kohdetta, sulautumaan osallistuvia yrityksiä taikka yhteisyrityksen perustajia ja yhteisyritystä. Taloudellisen panoksen käsite on niin ikään hyvin laaja, sillä siihen katsotaan lukeutuvan mitkä hyvänsä suorat tai epäsuorat kolmansista maista saadut panokset, kuten esimerkiksi lainat, avustukset, verovapautukset, mutta myös tavaroiden tai palveluiden tarjoaminen ja ostaminen markkinaehtoisesti. Taloudellisten panosten laskennan kannalta relevanttien yritysten laaja joukko yhdistettynä taloudellisen panoksen käsitteen laajuuteen johtaa siihen, että ilmoitusvelvollisuuden jälkimmäinen raja täyttyy todennäköisesti kaikissa niissä transaktioissa, joissa 500 miljoonan liikevaihtoraja täyttyy.

Ilmoitusvelvollisten yritysten hallinnollista taakkaa keventääkseen komissio on täytäntöönpanoasetuksella kuitenkin rajoittanut ulkomaisten taloudellisten panosten raportointivelvollisuutta. Esimerkiksi markkinaehtoisia tavaroiden ja palveluiden ostamisesta ja myymisestä saatuja taloudellisia panoksia ei tarvitse raportoida lainkaan ja muiden kuin kilpailua todennäköisimmin rajoittavien tukimuotojen osalta raportointivelvollisuus koskee vain EU:n ulkopuolisia maita, joiden osalta taloudellisten panosten kokonaiskertymä on vähintään 45 miljoonaa euroa. Raportoitavia taloudellisia panoksia ei pääsääntöisesti tarvitse myöskään yksilöidä, vaan on riittävää raportoida ne tyypeittäin (esimerkiksi laina, veroetu, riskipääomainstrumentti) sekä arvioida niiden kokonaismäärä vaihteluvälinä. Ainoastaan sellaisia vähintään 1 miljoonan euron taloudellisia panoksia, jotka on Asetuksessa määritelty todennäköisimmin sisämarkkinoita vääristäviksi, koskee tarkempi raportointivelvollisuus.

Täytäntöönpanoasetuksella myönnetyistä helpotuksista huolimatta FSR aiheuttaa liikevaihtorajat todennäköisesti täyttäville yrityksille haasteita sekä taloudellisia panoksia koskevassa tiedonkeruussa, että varsinkin Asetuksen soveltamisen alussa epävarmuutta muun muassa kaupan toteuttamisaikataulun suhteen. Mitä puolestaan tulee kaupan toteuttamisvarmuuteen, oletettavaa on, että komissio suhtautuu kriittisimmin kauppoihin, jotka sisältävät sisämarkkinoita kaikkein todennäköisimmin vääristäviä tukia, kuten esimerkiksi tukia vaikeuksissa olevalle yritykselle, rajoittamattomana takauksena taikka yrityskauppaa suoraan edesauttavana tukena.