Topical in Competition Law – Private Equity Investors' Perspective (Available in Finnish)

Authors: Jenni Heurlin and Mikko Huimala

Ajankohtaista kilpailuoikeudesta pääomasijoittajan näkökulmasta

Pääomasijoittajat ry ja Hannes Snellman järjestivät 26. maaliskuuta 2024 aamiaistilaisuuden, jossa käsiteltiin pääomasijoittajan näkökulmasta kilpailuoikeuden ajankohtaisia aiheita Pääomasijoittajat ry:n ESG- ja lakiasiainjohtaja Suvi Collinin sekä Kilpailu- ja kuluttajaviraston (”KKV”) yrityskauppavalvonnan johtajan Sanna Syrjälän johdolla. Suomen yrityskauppavalvonnan uudistukset ja viimeaikaiset käytännöt sekä yrityskauppavalvonnan alati laajentuva soveltamisala mahdollinen otto-oikeus mukaan lukien herättivät vilkasta keskustelua.  

Seminaarin aluksi Hannes Snellmanin osakas Mikko Huimala pohjusti kilpailuoikeuden viimeaikaisista kehityssuunnista pääomasijoittajien näkökulmasta. Euroopan unionin ("EU”) kilpailulainsäädäntö on laajamittaisesti uudistunut säädöstasolla viimeisten vuosien aikana, mutta näillä uudistuksilla ei ole ollut sellaisenaan erityisen merkittävää vaikutusta pääomasijoittajien näkökulmasta. Vaikka sääntelyn muutokset ovat olleet melko neutraaleja, on viime aikoina pääomasijoittajiin sekä erityisesti niiden tekemiin yrityskauppoihin kohdistunut kasvavaa kilpailuviranomaismielenkiintoa ja täytäntöönpanotoimenpiteitä varsinkin Yhdysvalloissa, mutta myös Euroopassa. Käsittelemme näitä näkyvämmin esillä olleita kansainvälisiä kehityssuuntia tiiviisti alla.  

Pääomasijoittajien kumulatiiviset yritysostot

Yhtenä merkittävämpänä viimeaikojen kehityssuuntana kilpailuviranomaiset sekä Yhdysvalloissa että Euroopassa ovat alkaneet osoittaa erityistä mielenkiintoa pääomasijoittajien kumulatiivisia (roll-up tai bolt-on) yritysostoja kohtaan. Näistä on kyse silloin, kun pääomasijoittaja ostaa perättäin useampia pienempiä yrityksiä tietyllä sektorilla. Lähtökohtaisesti pirstaloituneen markkinan konsolidaatio luo tehokkuutta ja on hyödyksi toimialalle sekä sen asiakkaille. Kilpailuviranomaisten huolena vaikuttaisivatkin olevan poikkeukselliset tilanteet, joissa toimialan keskittyminen johtaisi korkeampiin hintoihin sekä laadun tai kuluttajien valinnanmahdollisuuksien heikkenemiseen.

Esimerkiksi Yhdysvalloissa kilpailuviranomainen (Federal Trade Commission, ”FTC”) nosti syyskuussa 2023 paljon huomiota herättäneen kanteen pääomasijoittajaa (Welsh, Carson, Anderson & Stowe) sekä tämän portfolioyhtiötä (US Anesthesia Partners (“USAP”)) vastaan liittyen USAP:n anestesiapalveluita koskevaan ”roll-up”-strategiaan Texasissa, Yhdysvalloissa. FTC:n mukaan USAP on viimeisen 10 vuoden aikana sekä tehnyt yritysostojen sarjan konsolidoidakseen Texasin anestesiapalveluntarjoajia että solminut hinta- ja markkinoidenjakosopimuksia alueen itsenäisten palveluntarjoajien ja mahdollisen markkinoille tulijan kanssa. Asian käsittely on tällä hetkellä kesken tuomioistuimessa Texasissa, ja onkin mielenkiintoista nähdä, arvioiko tuomioistuin mahdollisesti yrityskauppojen osalta haitallisen keskittymisen ja toisaalta tehokkuutta luovan konsolidaation välistä suhdetta ja rajanvetoa.

”Roll-up”-yritysostojen priorisointia Yhdysvalloissa ilmentävät myös esimerkiksi uudet, joulukuussa 2023 julkaistut yrityskauppavalvontaa koskevat suuntaviivat, joissa näille on omistettu oma osionsa, sekä Yhdysvaltojen eri viranomaisten maaliskuussa 2024 aloittama julkinen kuuleminen ja workshop erityisesti pääomasijoittajien kasvavasta roolista ja tämän vaikutuksista terveydenhuollon alalla.

Euroopassa etenkin Isossa-Britanniassa kilpailuviranomainen (Competition and Markets Authority, ”CMA”) on ottanut ”roll-up”-yritysostot prioriteetikseen. CMA on esimerkiksi käyttänyt otto-oikeuttaan useampaan, jo täytäntöön pantuun, hammas- ja eläinlääkäripalveluita koskevaan yrityskauppaan ja edellyttänyt tämän jälkeen paikallisten haitallisten kilpailuvaikutusten poistamiseksi divestointeja. Lisäksi CMA julkaisi maaliskuussa 2024, että se aloittaa eläinlääkäripalvelusektorilla perusteellisen markkinatutkimuksen, joka antaa CMA:lle mahdollisuuden jopa erilaisten sitoumusten, kuten hintakattojen tai divestointien, edellyttämiseen.

Hallitusjäsenyydet tai muut johtopositiot kilpailevissa yrityksissä (interlocking directorates)

Yritysten johtajien hallitusjäsenyydet kilpailevissa yrityksissä (interlocking directorates) ovat myös olleet jo pidempään kilpailuviranomaisten mielenkiinnon kohteena. Viranomaisten huolena on, että nämä voivat mahdollistaa esimerkiksi kilpailusensitiivisten tietojen vaihtumisen tai kilpailukäyttäytymisen koordinoinnin. Tällaiset ristiinedustukset perustuvat usein ristiinomistukseen, eli siihen, että yritys omistaa vähemmistöosuuden kilpailevasta yrityksestä. Yhdysvalloissa tällaisia ristiinedustuksia säännellään nimenomaisella kilpailulain säännöksellä. EU:ssa vastaavia yksityiskohtaisia säännöksiä ei ole.

Syksyllä 2023 Yhdysvalloista saatiin myös pitkästä aikaa uutta tapauskäytäntöä, kun FTC kielsi maakaasun tuotantoon aktiivisesti sijoittavan pääomasijoitusyhtiön, Quantum Energy Partnersin (”QEP”), toimitusjohtajan nimittämisen Yhdysvaltojen suurimman maakaasuntuottajan hallitukseen. Osapuolet olivat siten kilpailijoita ja toimivat kumpikin maakaasualalla Appalakkien alueella Yhdysvalloissa. FTC ei nähnyt kilpailuhuolia itse yrityskaupan osalta (maakaasuntuottajayritys osti tiettyjä liiketoimintoja QEP:ltä). Liiketoimintojen myyntiä vastaan QEP:stä olisi kuitenkin tullut yksi maakaasuntuottajayrityksen suurimmista osakkeenomistajista ja saanut myös hallituspaikan kyseisessä yrityksessä. FTC kielsikin hallituspaikan saamisen, edellytti vähemmistöomistuksen myyntiä ja useita muita sitoumuksia, kuten yritysten olemassa olevan yhteisyrityksen purkamista rajoittaakseen mahdollisuuksia kilpailusensitiivisten tietojen vaihtamiseen.

Pääomasijoittajien vastuu portfolioyhtiöiden kilpailurikkomuksista

Oikeuskäytäntö on myös kehittynyt suhteessa siihen, missä määrin pääomasijoittaja voi olla vastuussa portfolioyhtiöidensä kilpailulainsäädännön noudattamisesta. Muutaman vuoden takaisessa ratkaisussaan Goldman Sachs -asiassa (C-595/18 P) EU:n tuomioistuin (”EUT”) nimittäin vahvisti, että pääomasijoitusyhtiö voi minkä tahansa muun emoyhtiön tavoin olla yhteisvastuussa portfolioyhtiönsä kilpailusakosta omistusajaltaan.

Asiassa oli kyse siitä, että Goldman Sachs oli välillisesti omistanut voimajohtoja valmistavan Prysmianin, jonka Euroopan komissio oli katsonut olleen osallisena voimajohtoja valmistavien yritysten väliseen kilpailunrajoitukseen. Goldman Sachs katsoi muun ohella, että se oli toiminut Prysmianissa puhtaasti sijoittajan/rahoittajan roolissa, mutta EUT päätyi katsomaan alemman tuomioistuimen tavoin, että Goldman Sachs oli käyttänyt Prysmianissa määräysvaltaa ja oli tätä kautta yhteisvastuussa Prysmianin kilpailusakosta. EUT kiinnitti pelkän osakeomistuksen sijaan erityisesti huomiota siihen, että Goldman Sachsilla oli ollut 100 prosenttia Prysmianin äänioikeuksista, mikä johti tosiasiassa määräysvaltaan Prysmianissa. Mikäli määräysvaltaa ei olisi ollut, vaan kyse olisi ollut puhtaasta vähemmistöomistuksesta, lopputulos olisi odotusarvoisesti ollut toinen.  

Laajentuva kilpailuoikeuden soveltaminen

Kilpailulainsäädännön soveltamisala on laajentunut viime vuosina. Edellä kuvattujen esimerkkien lisäksi EU:ssa on käytetty niin sanottua siirtomekanismia viime vuosina kansallisten yrityskauppavalvonnan liikevaihtorajojen alle jäävien, esimerkiksi lääke- ja energia-alan, yrityskauppojen siirtämiseen Euroopan komissiolle, joskin tältä osin maaliskuussa tulleen Illumina/Grail-asian julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksen (C-611/22 P ja C-625/22 P) mukaan tämä tulkinta on ollut jo liian laaja. Lopullista EUT:n ratkaisua kysymykseen voidaan odottaa myöhemmin tämän vuoden aikana.

Lisäksi EUT vahvisti viime vuonna, että yrityskauppavalvonnan ilmoituskynnyksen alittavia yrityskauppoja voidaan tutkia jälkikäteen myös määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä (C-449/21 Towercast), eli vaikka EUT seuraisikin julkisasiamiehen ratkaisuehdotusta Illumina/Grail-asiassa, eivät yrityskauppavalvonnan raja-arvot alittavat yrityskaupat jäisi kuitenkaan täysin kilpailuvalvonnan ulkopuolelle EU-sääntelyn nojalla jatkossakaan.

KKV on tuonut esiin, että Suomessa tulisi säätää niin sanotusta otto-oikeudesta eli siitä, että KKV voisi edellyttää myös raja-arvot alittavien yrityskauppojen ilmoittamista yrityskauppavalvontaan. Mikäli raja-arvot alittavia yrityskauppoja ryhdytään tulevaisuudessa tarkastelemaan joko määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä tai KKV:n toivomalla tavalla otto-oikeuden perusteella yrityskauppavalvonnassa, voi entistä useampi roll-up-/bolt-on-yrityskauppa tulla tarkastelun kohteeksi myös Suomessa.