Trends Towards Stricter Merger Control — The Towercast Decision as the Latest Turn of Events (Available in Finnish)

Authors: Lauri Putkonen, Mikko Huimala, Essi Ellman, and Annika Grönholm

Yrityskauppavalvonnan tiukentuvat trendit — Towercast-päätös uusimpana käänteenä

Yrityskauppavalvonta vaikuttaa olevan kiristymässä niin Suomessa, EU:ssa kuin globaalistikin. Suomessa yrityskauppojen ilmoituskynnys madaltui vuodenvaihteessa merkittävästi, ja EU-tasolla komissiolle on ehdotettu ja jo tullutkin uusia keinoja tutkia liikevaihtorajojen alle jääviä yrityskauppoja. Myös Yhdysvalloissa kilpailupolitiikka on tiukentunut huomattavasti Bidenin hallinnon myötä. Tässä kirjoituksessa käymme läpi keskeisimpiä yrityskauppavalvonnan trendejä ja kehityksiä Suomessa ja EU:ssa.

Suomessa yrityskauppavalvonnan rajat madaltuivat

Yrityskauppavalvonnan liikevaihtorajoja alennettiin merkittävästi 1.1.2023 alkaen. Uusia liikevaihtorajoja sovelletaan yrityskauppoihin, joissa sopimus on tehty, määräysvalta hankittu tai julkinen ostotarjous julkistettu 1.1.2023 jälkeen.

Uudistuksen arvioidaan vähintään kaksinkertaistavan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle (KKV) ilmoitettavien yrityskauppojen määrän. Vuoden alusta alkaen KKV:lle tulee ilmoittaa yrityskaupat, joissa:

1. osapuolten yhteenlaskettu Suomesta kertynyt liikevaihto ylittää 100 miljoonaa euroa (aiemmin rajana yli 350 miljoonan euron yhteenlaskettu maailmanlaajuinen liikevaihto); ja
2. vähintään kahden yrityskaupan osapuolen Suomesta kertynyt liikevaihto ylittää kummankin osalta 10 miljoonaa euroa (aiemmin rajana 20 miljoonaa euroa).

Vuoden alusta voimaan tullut lakimuutos ei sisältänyt KKV:n otto-oikeutta eli oikeutta ottaa käsittelyyn liikevaihtorajojen alle jääviä yrityskauppoja.

KKV on myös uudistanut yrityskauppojen ilmoituskaavaa, ja tämän uudistuksen toivotaan yksinkertaistavan ja selkeyttävän ilmoitusprosessia. Uudistettua ilmoituskaavaa sovelletaan kaikkiin 1.1.2023 jälkeen ilmoitettaviin yrityskauppoihin.

Yritysjärjestelyt tulevat jatkossa yhä todennäköisemmin KKV:n tarkasteltavaksi, ja vaikka kyseessä olisi ongelmaton transaktio, yrityskauppavalvontaprosessi voi joissain tapauksissa pidentää transaktioprosessia ja sitoa prosessiin odotettua enemmän resursseja.

Liikevaihtorajojen madaltumisen ohella viime vuosien yrityskaupparatkaisuista on havaittavissa yleinen yrityskauppavalvonnan tiukentumisen trendi. Esimerkiksi tammikuussa 2022 ehdollisena hyväksytyssä Mehiläinen / Fysios Holding -yrityskaupassa KKV sovelsi ensimmäistä kertaa ns. fix-it-first-sitoumusta. KKV asetti yrityskaupan hyväksymisen ehdoksi Fysioksen Vaasan fysioterapialiiketoimintojen myynnin, ja fix-it-first-sitoumuksen myötä osapuolet etsivät liiketoiminnalle sopivan ostajan ja tekivät sitovan sopimuksen liiketoiminnan luovuttamisesta jo KKV:n jatkoselvityksen aikana. Vain hieman aiemmin, huhtikuussa 2021 KKV asetti yrityskaupan hyväksymiselle ensimmäistä kertaa etukäteisostajaa (ns. up-front buyer) koskevan ehdon alkoholijuomayhtiöiden Altian ja Arcuksen sulautumisen edellytyksenä.

Yrityskaupoille asetettujen aiempaa tiukempien ehtojen lisäksi KKV on antanut useita kieltoesityksiä viime vuosina. Samalla monimutkaisia kauppoja koskevan toisen vaiheen käsittelyajat ovat pidentyneet. Pidentyneet käsittelyajat ovat johtaneet myös yrityskauppojen perumiseen, esimerkiksi joulukuussa 2022 Helen ja LämpöYkkönen peruivatkin tekemänsä yrityskauppailmoituksen nimenomaan KKV:n käsittelyn pitkittymiseen vedoten. Helmikuussa 2023 Enersense vetäytyi loppuvuonna 2022 KKV:lle ilmoittamastaan yritysjärjestelystä, jolla sen oli tarkoitus hankkia määräysvalta Voimatel Oy:ssä. KKV:n selvitysten mukaan yrityskauppa olisi johtanut kilpailuongelmiin tietoliikenneinfrastruktuurin rakentamisen ja kunnossapidon markkinoilla.

EU:ssa ensimmäinen kieltopäätös otto-oikeuden perusteella

Euroopan komissio kielsi syyskuussa 2022 Illuminan ja Grailin välisen yrityskaupan, joka oli alun perin tullut sen tutkittavaksi EU:n sulautuma-asetuksen 22 artiklan siirtomekanismin kautta. Komission keväällä 2021 julkaiseman ohjeistuksen perusteella jäsenvaltioiden kilpailuviranomaisia on kannustettu siirtämään yrityskauppoja komissiolle myös eräissä tapauksissa, joissa kansalliset liikevaihtorajat eivät ylity. Illumina/Grail -yrityskauppa on ensimmäinen tapaus, johon uutta ohjeistusta on sovellettu käytännössä.

Komission mukaan Illumina/Grail-yrityskauppa olisi heikentänyt merkittävästi kilpailuasetelmaa veripohjaisten syövän varhaisen havaitsemisen testeissä, joiden markkina on vasta kehittymässä. Yrityskaupan seurauksena Illuminalla olisi suuri kannustin estää Grailin kilpailijoiden pääsy Illuminan teknologiaan, joka on laajasti otettu käyttöön kyseisellä alalla. Grailin sulautuminen olisi komission mukaan siten saattanut tukahduttaa markkinan innovointipotentiaalin.

Illumina tarjosi sitoumuksia vastatakseen komission esittämiin kilpailuhuoliin. Komissio ei kuitenkaan pitänyt ehdotettuja sitoumuksia riittävinä muun muassa siksi, että monimutkaisia sitoumuksia olisi ollut vaikea valvoa ja mahdollisia sopimusrikkomuksia vaikea havaita, ja Illuminan olisi ollut mahdollista myös kiertää sitoumusten mukaisia velvoitteitaan.

Erityisen haastavan kieltopäätöksestä tekee se, että Illumina vei yrityskauppansa päätökseen vuonna 2020 ilman EU:n viranomaishyväksyntää. Komission käytettyä 22 artiklan otto-oikeuttaan ja kiellettyään yrityskaupan Illuminan on voitu katsoa rikkoneen myös stand still -velvoitetta (gun jumping), josta sille voi tulla myös merkittävä seuraamusmaksu. Illumina on varautunut tähän asettamalla noin 453 miljoonaa dollaria sivuun maksuja varten.

Komission päätöksen tultua julki Illumina ilmoitti heti valittavansa päätöksestä. Tästä huolimatta Illumina joutuu aloittamaan Grailin strategisten vaihtoehtojen arvioinnin siltä varalta, että komission divestointimääräystä ei lykätä Illuminan valituksesta huolimatta. Illuminalla on vireillä edelleen erillinen valitus itse Euroopan unionin yleisen tuomioistuimen heinäkuussa 2022 antamasta päätöksestä koskien 22 artiklan siirtomekanismin käyttöä.

Joulukuussa 2022 komissio vaati väitetiedoksiannolla kaupan purkua ja Grailin divestointia yrityskaupan vaikutusten ennallistamiseksi. Kaupan purkamisen on ensinnäkin palautettava Grailin riippumattomuus Illuminasta ja Grailin on oltava yhtä elinkelpoinen ja kilpailukykyinen myynnin jälkeen kuin ennen Illuminan hankintaa. Yhtiöiden on pysyttävä erillään kaupan purkamiseen asti, sillä Grailin integroituminen Illuminan liiketoimintaan voisi komission mukaan aiheuttaa korjaamatonta haittaa kilpailulle. Illumina on samalla kuitenkin velvoitettu ylläpitämään Grailinin elinkelpoisuutta. Päätös korjaavien toimenpiteiden määräämisestä tulee vuoden 2023 alkupuolella.

Yrityskauppojen tutkiminen määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä

EU:ssa on noussut jälleen pinnalle kysymys siitä, missä määrin yrityskauppoja voidaan tutkia määräävän markkina-aseman väärinkäyttönä. Ranskalainen tuomioistuin esitti ennakkoratkaisupyynnön unionin tuomioistuimelle siitä, voiko kilpailuviranomainen arvioida määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä yrityskaupan yhteydessä. Maaliskuussa 2023 unionin tuomioistuin antoi ratkaisunsa asiassa Towercast (C-449/21) ja vahvisti ratkaisullaan, että EU-sääntely yrityskauppojen etukäteisestä ilmoitusvelvollisuudesta ei poissulje kansallisten viranomaisten oikeutta ryhtyä tutkimaan jälkikäteen ilmoituskynnyksen alle jääneitä yrityskauppoja, mikäli kaupan epäillään täyttävän määräävän markkina-aseman väärinkäytön tunnusmerkistön.

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevan SEUT 102 artiklan soveltaminen yrityskauppoihin ei ole itsessään uusi asia, sillä artiklaa on voitu jo vuoden 1973 Continental Can -ratkaisun (C-6/72) myötä soveltaa yrityskauppoihin, jotka vahvistavat määräävässä asemassa olevien yritysten asemaa kilpailua rajoittavalla tavalla. Ratkaisu on kuitenkin ajalta, jolloin nimenomaista yrityskauppasääntelyä ei ollut, ja lopulta SEUT 102 artiklan soveltaminen jäi vähäiseksi, sillä vuonna 1989 tuli voimaan yrityskauppoja koskeva sulautuma-asetus.

Unionin tuomioistuimen Towercast-ratkaisu vahvistaa jälleen sen, että kilpailuviranomaisilla on oikeus soveltaa SEUT 102 artiklaa yrityskauppoihin, jotka eivät ole ilmoitusvelvollisia. Tämä kanta seurasi myös julkisasiamies Kokottin lokakuussa 2022 antamaa ratkaisuehdotusta. Näin ollen ratkaisun perusteella yrityskaupan voidaan jatkossa katsoa olevan määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä, mikäli määräävässä markkina-asemassa oleva yritys on ostanut samalla markkinalla toimivan kilpailijan, ja kauppa on johtanut kilpailuedellytysten huomattavaan heikkenemiseen kyseisellä markkinalla. Keskeinen haaste väärinkäytön määrittelemisessä lienee sen arvioiminen, mikä katsotaan riittäväksi kilpailuedellytysten heikkenemiseksi markkinalla.

Vaikka unionin tuomioistuin vahvisti SEUT 102 artiklan soveltumisen myös yrityskauppoihin, jäänee sen soveltaminen oletettavasti käytännössä varsin rajatuksi. Yritysten näkökulmasta on kuitenkin huomionarvoista, että uudet mekanismit, jotka sallivat ilmoitusrajat alittavien yrityskauppojen tutkimisen, vähentävät edelleen yrityskauppavalvontaprosessien ja siten myös transaktioiden keston ennakoitavuutta sekä kasvattavat riskiä siitä, että kauppa tutkittaisiin viranomaisen toimesta vielä kaupan toteuttamisen jälkeenkin.

Yrityskauppavalvonnan ohella myös uutta sääntelyä ulkomaalaisista yritysostoista sekä ulkomaisista tuista

Suomessa valvotaan ulkomaisia yritysostoja (foreign direct investments) ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annetun lain alla. Lain tarkoituksena on seurata, ja erittäin tärkeän kansallisen edun vaatiessa myös rajoittaa, vaikutusvallan siirtymistä ulkomaalaisille. Seurannan kohteita ovat erityisesti (i) puolustusteollisuusyritykset, (ii) turvallisuusalan yritykset, jotka tuottavat tai toimittavat yhteiskunnan turvallisuuden kannalta keskeisille Suomen viranomaisille niiden lakisääteisiin tehtäviin liittyviä kriittisiä tuotteita tai palveluita sekä (iii) yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen turvaamisen kannalta kriittiset yritykset. Suomessa työ- ja elinkeinoministeriö käsittelee ulkomaisia yritysostoja, ja lähes kaikissa muissakin EU-maissa on voimassa tai valmisteilla FDI-seurantamekanismi. Myös EU:n ulkopuolisissa maissa, kuten Yhdysvalloissa, Australiassa, Kanadassa ja Iso-Britanniassa on FDI-seurantamekanismi, joka on tärkeä huomioida rajat ylittävissä yrityskaupoissa. 

Asetus sisämarkkinoita vääristävistä ulkomaisista tuista (Foreign Subsidies Regulation, FSR) tuli voimaan tammikuussa 2023 ja sen myötä Euroopan komissiolla on toimivalta valvoa EU:n ulkopuolisten maiden myöntämiä tukia. Ulkomaisista tuista voi syntyä ennakollinen ilmoitusvelvollisuus tietyt raja-arvot ylittävissä yrityskaupoissa sekä julkisissa hankinnoissa. Komissiolla on myös oikeus ottaa tutkittavakseen yrityskauppoja oma-aloitteisesti, mikäli se epäilee jonkun osapuolista saaneen ulkomaisia tukia, jotka voivat vääristää sisämarkkinoita. Mikäli komissio toteaa kyseessä olevan FSR:n mukainen sisämarkkinoita vääristävä ulkomainen tuki, on sillä oikeus vaatia korjaustoimenpiteitä, joihin lukeutuu muun muassa yrityskaupan kieltäminen tai sitoumusten määrääminen (esim. omaisuuserien myynti tai tuen takaisinmaksu). FSR:n mukainen ilmoitusvelvollisuus alkaa 12.10.2023, ja sitä sovelletaan 12.7.2023 jälkeen toteutuneisiin keskittymiin.

Yhteenveto

Yhteenvetona voidaan todeta, että yrityskauppojen suunnittelu sekä toteuttaminen vaativat yhä useamman seikan huomioimista. Onnistuneen yrityskaupan varmistamiseksi on siten huomioitava ainakin:  

• Yrityskaupan ilmoitusvelvollisuuden uudet liikevaihtorajat
• EU:n sulautuma-asetuksen 22 artiklan siirtomekanismin soveltumismahdollisuus
• Mahdollisuus tutkia määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä ilmoitusvelvollisuuden ulkopuolelle jäävien yrityskauppojen osalta
• Ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annettu laki sekä heinäkuussa 2023 sovellettavaksi tuleva EU:n asetus sisämarkkinoita vääristävistä ulkomaisista tuista