Kilpailu- ja kuluttajavirasto on tehnyt ensimmäiset seuraamusmaksuesitykset suorahankinnoista

Authors: Mika Pohjonen and Pirjo Autio

Viime vuoden alussa voimaan tulleella uudella hankintalailla annettiin Kilpailu- ja kuluttajavirastolle (“KKV”) toimivalta valvoa hankintamenettelyjä, jotka on aloitettu 1.1.2017 jälkeen. KKV on aloittanut vuotensa erityisen aktiivisesti tällä saralla, sillä se on antanut tammikuun aikana kahdelle hankintayksikölle huomautukset hankintalain noudattamatta jättämisestä ja 16.2.2018 KKV teki markkinaoikeudelle kaksi seuraamusmaksuesitystä suorahankintojen johdosta. Kyseessä ovat KKV:n ensimmäiset seuraamusmaksuesitykset suorahankinnoista.

Olennainen sopimusmuutos edellyttää hankinnan kilpailuttamista uudelleen. KKV:n seuraamusmaksuesitys markkinaoikeudelle koskee ateria-, puhtaus- ja tekstiilipalveluita koskevan sopimuksen muuttamista. KKV on arvioinut asiassa sitä, olisiko joku muu taho voinut tulla valituksi tai osallistua tarjouskilpailuun sopimusmuutosten johdosta.

Tapauksessa sopimusta oli muutettu sekä tuntihinnan että ruokatoimitusten ajokertojen osalta, koska ruokatoimitukset eivät säilyneet lämpimänä perille asti. KKV katsoi, että sopimusmuutokset olivat olennaisia, koska ajot olivat vähentyneet lähes puolella ja kuljetukset hoidettiin eri vuorokaudenaikoina kuin alun perin oli sovittu. KKV ei antanut asiassa merkitystä sille, että tarjouspyyntöasiakirjoissa oli mahdollistettu sopimusmuutosten tekeminen kesken sopimuskauden. KKV perusteli tätä sillä, että asiakirjoissa ei ollut rajoitettu sopimusmuutosten tekemistä millään tavalla, joten hankintayksiköllä olisi ollut käytännössä rajoittamaton harkintavalta tehdä reitti- ja aikataulumuutoksia kuljetuksiin.

Toisekseen KKV kiinnitti huomiota siihen, että tarjoaja oli pysynyt kuljetusten suunnitellussa aikataulussa. Muutostarve johtui ainoastaan siitä, että hankintayksikön alun perin laatima aikataulu oli ollut liian optimistinen ruoan lämpimänä pysymisen osalta. Näin ollen sopimusmuutoksiin ei ollut ennakoimattomaan olosuhdemuutokseen perustuvaa oikeuttamisperustetta.

Lisäksi KKV toi esiin, että muutosta ei voitu pitää vähäarvoisena, koska ajojen vähentyminen on vaikuttanut sopimuksen kokonaisarvoon noin 14 %. KKV mainitsi myös, ettei ajojen vähentymisen aiheuttamaa sopimuksen arvon vähentymisen merkitystä voitu kyseisessä tapauksessa kompensoida ottamalla huomioon sopimusmuutoksilla korotettujen tuntihintojen aiheuttamaa sopimuksen arvon nousua. KKV katsoi, että tämä antaisi mahdollisuuden kiertää lain tarkoitusta.

Myöskään muutosten välttämättömyys ja äärimmäinen kiire eivät KKV:n mukaan oikeuttaneet edellä mainittuja sopimusmuutoksia. KKV myönsi, että muutokset sinänsä olivat välttämättömiä, mutta ei katsonut käsillä olleen äärimmäistä kiirettä, koska muutokset oli toteutettu vasta yli puoli vuotta sen jälkeen, kun kuljetusjärjestelyjen ongelmista oli ilmoitettu. KKV esittää seuraamusmaksuksi 20.000 euroa.

Yksityistä pääomaa sisältävät yhtiöt eivät ole hankintalaissa tarkoitettuja sidosyksiköitä. Toinen KKV:n helmikuussa markkinaoikeudelle tekemistä seuraamusmaksuesityksistä koskee suorahankintasopimusta, jolla Loviisan kaupunki oli ostanut edunvalvonta-, seutuyhteistyö-, viestintä- ja elinvoimapalveluita vuoden 2017 aikana A Oy:ltä. Hankinnan arvo oli ollut yhteensä 248.000 euroa (alv 0 %). Kaupunki oli esittänyt suorahankinnan syyksi muun muassa sen, että palvelut oli hankittu sen sidosyksiköltä, jolloin hankintaa ei ole ollut tarvetta kilpailuttaa. KKV on kuitenkin seuraamusmaksuesityksessään todennut, että palveluntarjoajan osakkaina on ollut kaupungin lisäksi useita yksityisiä tahoja, eikä palveluntarjoajaa tällöin voida pitää kaupungin sidosyksikkönä.

Hankintayksikkö on vedonnut puolustuksekseen myös siihen, että sen hankkimat palvelut olisivat olleet hankintalain soveltamisalaan kuulumattomia tutkimus- ja kehittämispalveluja. KKV:n mukaan kyseessä on kuitenkin ollut tavallinen asiantuntijapalvelu, eikä siihen ole liittynyt sellaista tutkimista tai kehittämistä, jolla olisi tieteellisesti tuotettu uutta tai avointa tietoa. KKV esittää seuraamusmaksuksi 20.000 euroa.

Kilpailutuksen kiireellisyys ei oikeuttanut suorahankintaan. Toinen KKV:n antamista huomautuksista koski sisätautipoliklinikan saneerausurakkaa. Hankintayksikkö ei ollut kilpailuttanut hankintaa hankintalain mukaisesti, koska hankintayksikön mukaan kilpailutuksella oli ollut kiire. Hankintayksikkö perusteli aikataulun kiireellisyyttä muun muassa sillä, että hankintayksikön hallituksen päätöksenteko oli vienyt aikaa ja sisätautipoliklinikka oli odottanut remonttia jo vuosia.

KKV katsoi päätöksessään, etteivät hankintayksikön aikatauluihin liittyvät perusteet olleet hankintayksiköstä riippumattomia syitä. Asian arvioinnissa ei myöskään annettu merkitystä hankintayksikön sisäisen päätöksenteon aikatauluille. Sisätautipoliklinikan remontin tarvetta ei KKV:n mukaan voitu pitää äkillisenä tai sellaisena, jota hankintayksikkö ei olisi voinut kohtuudella ennakoida. KKV katsoi, että rakennusurakan aikataulussa tapahtuvia muutoksia ei voitu pitää niin ennalta arvaamattomina, etteikö hankintayksikkö olisi voinut varautua niihin.

Siirtoparakkien hankinta ei ole hankintalain soveltamisalaan kuulumatonta tilojen vuokraustoimintaa. Toinen tammikuussa annetuista huomautuksista koski koulukeskuksen väistötilojen hankintaa sisäilmaongelmien vuoksi. Hankintayksikön mukaan hanketta ei ollut kilpailutettu, koska sen oli katsottu olleen hankintalain soveltamisalaan kuulumatonta tilojen vuokraustoimintaa. KKV oli asiasta kuitenkin eri mieltä todeten, että siirtoparakkien hankinta ei ollut hankintalain soveltamisen ulkopuolelle jäävää vuokraustoimintaa. KKV kiinnitti päätöksessään erityistä huomiota siihen, että lain sanamuodonkin mukaan vain kiinteän omaisuuden vuokraaminen jää hankintalain soveltamisen ulkopuolelle.

Myöskään äärimmäisen kiireen edellytykset eivät täyttyneet tapauksessa. KKV katsoi, että hankintayksikkö olisi voinut sisäilmaongelmien pahennettua ennakoida suunniteltua nopeammin tapahtuvaa väistötilojen tarvetta ja luonnostella tarjouspyyntömateriaalia jo tässä vaiheessa. KKV totesi, että nopeutetussa avoimessa menettelyssä tarjousaika on vain 15 päivää ja hankintayksikkö olisi voinut toteuttaa väistötilojen hankinnan hankintalain mukaisesti tarvittavassa aikataulussa.

Suorahankintojen edellytysten arviointiin on kiinnitettävä entistä enemmän huomiota. KKV:n huomautukset ja seuraamusmaksuesitykset osoittavat, että virasto valvoo hankintalain noudattamista aktiivisesti ja ottaa asioita tutkittavakseen myös omasta aloitteestaan. Tästä syystä hankintayksiköiden on syytä kiinnittää erityistä huomiota siihen, täyttyvätkö suorahankintojen edellytykset.

Olennaiset sopimusmuutokset edellyttävät hankinnan kilpailuttamista uudelleen. Tämä koskee myös sellaista tilannetta, jossa sopimuksen kohde pienenee. Hankintayksiköiden olisikin tärkeää kyetä määrittelemään muutostilanteita varten selkeät ja täsmälliset muutosehdot jo tarjouskilpailuasiakirjoissa.

Hankintalain ulkopuolelle jääviä tutkimus- ja kehittämispalveluita ei ole kovin täsmällisesti ja konkreettisesti määritelty hankintalaissa eikä sen perusteluissa. Näistä ei ole juurikaan oikeuskäytäntöä. Hankintayksikön on tämän vuoksi oltava hyvin huolellinen, kun se selvittää, ovatko kysymyksessä hankintalain ulkopuolelle jäävät tutkimus- ja kehittämispalvelut.

Jos hankintayksikkö harkitsee hankinnan tekemistä suorahankintana äärimmäisen kiireen perusteella, hankintayksikön tulee ensinnäkin ryhtyä välittömästi toimenpiteisiin hankintatarpeen ilmettyä. Toiseksi hankintayksikön tulee selvittää, ehtisikö hankinnan toteuttaa nopeutetulla menettelyllä.