Joint Bidding in the Light of Commission’s Guidelines and New Case Law (Available in Finnish)

Authors: Laura Sainio, Annika Tiitola, and Outi Jousi

Yhteistarjousten tekeminen komission suuntaviivojen ja tuoreen oikeuskäytännön näkökulmasta

Euroopan komissio julkaisi kesällä 2023 päivitetyn version kilpailevien yritysten sopimuksia koskevista suuntaviivoista (”komission suuntaviivat”), joissa muun muassa annetaan tarkempaa ohjeistusta yhteistarjouksiin liittyen. Lisäksi markkinaoikeus antoi 22.11.2023 ensimmäisen ratkaisunsa, jossa se arvioi kilpailevien yritysten tekemien yhteistarjousten kilpailulainmukaisuutta yksityiskohtaisemmin ja mää­rä­si 1,5 mil­joo­nan eu­ron seu­raa­mus­mak­sut kuu­del­le Tu­run seu­dun jouk­ko­lii­ken­tees­sä toi­mi­val­le yri­tyk­sel­le.

Yhteistarjouksilla tarkoitetaan tilannetta, jossa vähintään kaksi osapuolta tekee yhteistyötä tehdäkseen yhteisen tarjouksen julkisessa tai yksityisessä tarjouskilpailussa. Tarjousyhteistyö voidaan toteuttaa joko alihankintana niin, että virallinen tarjoaja sitoutuu hankkimaan osan toiminnosta alihankintana yhdeltä tai useammalta muulta yritykseltä, tai ryhmittymän eli konsortion kautta, jolloin kaikki konsortiokumppanit osallistuvat tarjouskilpailuun yhteisvastuullisesti.

Komission suuntaviivojen mukaan kielletyt yhteistarjoukset

Vaikka yhteistarjoukset voivat tietyin edellytyksin olla sallittuja, on kilpailuoikeudellisena lähtökohtana se, että jokaisen yrityksen tulee päättää itsenäisesti omasta kilpailukäyttäytymisestään. Komission suuntaviivojen mukaan keskenään kilpailevien yritysten väliset yhteistarjoukset ovat lähtökohtaisesti kiellettyjä, mikäli yrityksellä olisi kyky osallistua tarjouskilpailuun myös itsenäisesti tai yhteistarjouksen osapuolia on enemmän kuin on tarpeen. Vaikka olisi kyse tarjouskilpailusta, jossa osapuolilla ei olisi mahdollisuutta tehdä itsenäisesti tarjousta koko tarjouskilpailun osalta, mutta niillä olisi mahdollisuus tehdä itsenäisesti tarjouksia yhdestä tai useammasta osasta sopimusta, on osapuolia silti lähtökohtaisesti pidettävä toistensa kilpailijoina.

Edellä mainittujen kaltaiset yhteistarjoukset saattavat kuitenkin olla hyväksyttävissä, jos ne tuottavat sellaisia tehokkuushyötyjä, jotka ylittävät kilpailun rajoittumisesta aiheutuvat haitat ja joista sekä ostaja että loppukuluttajat hyötyvät. Rajoitusten on myös oltava tavoitteiden saavuttamisen kannalta välttämättömiä ja näyttötaakka tehokkuushyödyistä ja keinojen välttämättömyydestä on niihin vetoavalla yrityksellä.

Lisäksi, jos tarjouksen tekijöillä ei olisi mahdollisuutta toteuttaa hanketta yksin esimerkiksi sopimuksen koon tai monimutkaisuuden vuoksi tai siitä syystä, että tarjouksen tekijät tuottaisivat keskenään erilaisia ja toisiaan täydentäviä palveluita hankkeeseen, voi yhteistarjous olla komission suuntaviivojen mukaan sallittu.

Julkisessa hankinnassa yhteistarjoaminen harkittava tarkasti

 Toisin kuin monesti luullaan, eivät tarjoajat voi aina käyttää alihankkijaa tarjotakseen julkiseen hankintaan.  Sallitun tarjousyhteistyön rajat on tärkeää miettiä etukäteen. Kun kyse on kahdesta erillisestä yrityksestä, voidaan tarjousyhteistyötä nimittäin pahimmillaan pitää tarjouskartellina.

Osallistumisesta kiellettyyn tarjousyhteistyöhön voi kilpailuoikeudellisten seuraamusten lisäksi aiheutua myös hankintaoikeudellisia seurauksia: kielletty tarjousyhteistyö voi nimittäin johtaa tarjoajan poissulkuun tarjouskilpailuista jopa kolmen vuoden ajaksi. Tarjouksia voidaan poissulkea myös silloin, jos samaan konserniin kuuluvien yritysten rinnakkaisia tarjouksia ei ole tehty itsenäisesti ja toisistaan riippumatta. Konserniyritysten kannattaisikin varautua esittämään hankintayksiköille tarvittaessa näyttöä siitä, että tarjoukset on annettu toisistaan riippumattomasti ja itsenäisesti.

Julkismarkkina tarjoaa hyviä liiketoimintamahdollisuuksia ja varman laskunmaksajan. Erityisesti taloudellisesti heikompina aikoina tämä voi kiinnostaa yhä useampia yrityksiä. Julkisiin hankintoihin tulee tutkimusten mukaan kuitenkin aivan liian vähän tarjouksia. Yksittäisen tarjoajan kannalta voittomahdollisuudet ovat siten varsin hyvät. Vähäinen kilpailu kuitenkin nostaa hintoja.

Sallittuihinkin yhteistarjouksiin liittyy riski kilpailijoiden välisestä kielletystä tietojenvaihdosta. Yhteistarjousta tekevät yritykset saavat jakaa vain yhteistarjoukselle välttämätöntä tietoa keskenään. Myös keskinäiset vastuut on tärkeää sopia etukäteen. Nämä keinot auttavat vähentämään tarjousyhteistyön riskejä.

Markkinaoikeuden yhteistarjouksia koskeva ratkaisu

Markkinaoikeuden 22.11.2023 antamassa ratkaisussa oli kyse kuuden yrityksen (”osakasyhtiöt”) antamista yhteistarjouksista Turun seudun joukkoliikennejärjestelmän (”Föli”) kolmessa tarjouskilpailuissa. Yhteistarjoukset oli annettu osakasyhtiöiden yhteisyritysten nimissä. Yhteisyritykset tarjosivat joukkoliikennepalveluita Turun paikallis- ja seutuliikenteessä.

Yhteisyrityksillä ei ollut riittäviä resursseja itsenäisen liiketoiminnan harjoittamiseen niiden osallistuessa kyseisiin tarjouskilpailuihin, vaan ne tarvitsivat osakasyhtiöitä sopimusten täyttämiseen. Sen sijaan osakasyhtiöillä oli markkinaoikeuden arvion mukaan ollut mahdollisuudet kilpailla sopimuksista myös itsenäisesti, mutta ne eivät antaneet itsenäisiä tarjouksia, vaan osallistuivat tarjouskilpailuihin ainoastaan antamalla yhteistarjoukset yhteisyritysten kautta. Markkinaoikeuden mukaan osakasyhtiöt pyrkivät menettelyllään jakamaan markkinat sekä vaikuttamaan julkisten hankintasopimusten tekemiseksi järjestettyihin tarjouskilpailuihin.

Osakasyhtiöt vetosivat tehokkuushyötyihin, sillä niiden mukaan yhteisyritysten toiminta on mahdollistanut tehokkaan liikenteen järjestämisen, minkä takia on saavutettu kustannussäästöjä muun muassa henkilöstökuluissa, siirtoajoissa, yhteisyritysten polttoaineiden ja muiden nesteiden sekä linja-autojen ja renkaiden hankinnoissa. Tehokkuusedut ovat osakasyhtiöiden mukaan myös välittyneet tarjouskilpailuissa annettujen tarjoushintojen myötä suoraan tilaajalle. Markkinaoikeus ei kuitenkaan pitänyt esitettyjä tehokkuushyötyjä sellaisina, että ne olisivat johtaneet kielletyn kilpailunrajoituksen sallimiseen. Osakasyhtiöt eivät markkinaoikeuden mukaan arvioineet, mitkä rajoitukset ovat olleet kunkin tarjouskilpailun osalta välttämättömiä, tai pyrkineet valitsemaan mahdollisista vaihtoehdoista kilpailua vähiten rajoittavat vaihtoehdot. Lisäksi, vaikka markkinaoikeuden mukaan hintojen vahvistamisen voidaan katsoa olleen välttämätöntä yhteistarjouksen antamiseksi ja yhteistyöjärjestelyyn perustuvien tehokkuusetujen saavuttamiseksi, eivät osakasyhtiöt olleet esittäneet markkinoiden jakamisen välttämättömyyteen liittyviä perusteluja.

Markkinaoikeus katsoi, että yhteisyritys ja osakasyhtiöt ovat menetelleet kilpailulain vastaisesti osallistumalla Fölin tarjouskilpailuihin yhteisyrityksen nimissä jätetyillä tarjouksilla ja määräsi yrityksille yhteensä 1,5 mil­joo­nan eu­ron seuraamusmaksut.

Markkinaoikeuden ratkaisu suhteessa komission suuntaviivoihin

Merkityksellistä kilpailurikkomuksen toteamisessa markkinaoikeuden ratkaisussa oli nimenomaan se, että yksittäisillä kilpailevilla osakasyhtiöillä oli markkinaoikeuden arvion mukaan ollut mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun myös itsenäisin tarjouksin, mutta ne käyttivät sen sijaan yhteisyrityksiä yhteisen tarjouksen toteuttamiseksi, mikä markkinaoikeuden mukaan johti muun muassa kiellettyyn markkinoiden jakamiseen kilpailijoiden välillä.

Merkitystä ei siten ollut sillä, että muodostetuilla yhteisyrityksillä ei yksinään olisi ollut resursseja itsenäisen liiketoiminnan harjoittamiseen tai sillä, että osakasyritysten vastuuhenkilöt olivat toimineet yhteisyritysten hallituksessa yhteisyritysten etuja ajaen. Markkinaoikeuden tulkinnan mukaan viimeksi mainittu pikemminkin vahvisti, että osakasyhtiöt olivat käyttäneet yhteisyrityksiä keinona kilpailun rajoittamiseksi, mikä oli ollut niiden osakasyhtiöiden intressissä, joiden vastuuhenkilöitä he olivat olleet.

Ratkaisussa on otettu kantaa myös siihen, etteivät osakasyritykset olleet näyttäneet toteen, että tehokkuuspuolustuksen kriteereistä esimerkiksi kilpailunrajoitusten välttämättömyys ja kilpailua lievimmin rajoittavien keinojen käyttäminen olisivat toteutuneet.

Ratkaisusta on mahdollisuus valittaa korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Mitä tämä tarkoittaa käytännössä?

• Hankintayksiköiden kannattaisi miettiä tarjouskilpailuihin asetettujen vaatimusten helpottamista, jotta tarjouksia saataisiin enemmän. Tämä vähentäisi tarjoajien tarvetta etsiä alihankkijaa tai konsortiokumppania. Tällöin yhä useampi yritys voisi todennäköisemmin tehdä tarjouksen. Alihankkijan etsimiseen ja keskinäisten yhteistyösopimusten neuvotteluun voi nimittäin mennä yllättävän paljon aikaa, eikä hankintalain minimin mukaan asetettu tarjousaika käytännössä mahdollista uusien kumppanien etsintää.
• Yritysten tulee arvioida tarkkaan yhteistarjouksiin osallistumista sekä omaa kykyään osallistua tarjouskilpailuun itsenäisesti. Jos ei voida poissulkea sitä mahdollisuutta, että yhteistarjouksen osapuolet voisivat kilpailla erikseen tarjouskilpailussa tai konsortiosopimuksen osapuolia on enemmän kuin on tarpeen, yhteistarjous voi olla kilpailuoikeuden vastainen.

Avustamme mielellämme yhteistarjouksiin liittyvissä kysymyksissä. Voit ottaa yhteyttä kehen tahansa tiimimme jäseneen.