Important Public Procurement Case on In-House Procurement Affecting Finnish Market (Available in Finnish)

Authors: Outi Jousi, Eeva Tiainen, Annika Tiitola

Markkinaoikeus linjasi sidosyksiköiden määräysvallan tarpeesta

Markkinaoikeuden päätös 154/2024 on julkisten hankintojen markkinoille hyvin merkittävä. Tässä blogikirjoituksessa käydään läpi päätöksen yleisesti mielenkiintoisinta sisältöä.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) sai toimenpidepyynnön, jonka johdosta se vei hankintayksikön sidosyksikköhankinnan markkinaoikeuden arvioitavaksi. Kyse oli yli yhdeksän miljoonan euron arvoisten henkilöstöhallinnon tukipalvelujen hankinnasta, jonka hankintayksikkö oli tehnyt sidosyksikökseen katsomaltaan toimijalta. Sidosyksiköiltä tehtäviin hankintoihin ei lähtökohtaisesti sovelleta hankintalakia eli niiltä tehtyjä hankintoja ei tarvitse kilpailuttaa. KKV esitti, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle seuraamuksia, eli sopimuskauden päättymään 12 kuukauden kuluttua sekä tuhannen euron seuraamusmaksun, koska KKV:n arvion mukaan kyseessä ei ollut sidosyksikköhankinta, vaan lainvastainen suorahankinta.

Markkinaoikeus totesi, että hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa, ja kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Suorahankinnan suorittaneen hankintayksikön on esitettävä selvitystä käyttöedellytysten täyttymisestä.

Määräysvaltakriteeri ja 0,04 prosentin omistus

Markkinaoikeus teki kokonaisarvion hankintayksikön määräysvallasta yhtiöön, jolta se hankinnan teki. Markkinaoikeus arvioi määräysvaltaa mm. yhtiön hallituksen, nimitysvaliokunnan ja neuvottelukunnan kautta. Yhtiön nimitysvaliokunnalle tai neuvottelukunnalle ei ollut annettu unionin tuomioistuimen ratkaisussa (C‑573/07) kuvattua määräys- tai päätöksentekovaltaa tai toisaalta yhtiökokouksen tai hallituksen päätösvaltaa. Markkinaoikeus totesi, että erityistä huomiota on kiinnitettävä hankintayksikölle luotuihin mahdollisuuksiin käyttää yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa ratkaisevaa päätösvaltaa ja osallistua tämän päätösvallan käyttämiseen.

Hankintayksikön todelliset mahdollisuudet vaikuttaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin neuvottelukunnan kautta edellyttivät yhtiön osakassopimuksen mukaan sitä, että hankintayksikön ehdotukset saavat neuvottelukunnan enemmistön tuen ja sitä, että hallitus päättää tuoda ehdotuksen yhtiökokoukseen. Tämän jälkeen yhtiökokouksen tulisi vielä hyväksyä sen päätettäväksi tuotu ehdotus. Merkityksellisinä oli markkinaoikeuden mukaan pidettävä myös yhtiön hallituksen valintaa koskevia määräyksiä. Markkinaoikeus totesi, että hankintayksikön mahdollisuudet vaikuttaa yhtiökokouksen ja hallituksen päätöksentekoon olivat vähäistä pienemmät.

Hankintayksiköllä ei katsottu olevan todellista mahdollisuutta osallistua määräysvallan käyttämiseen myöskään yhtiön hallituksen kautta, sillä sen mahdollisuudet valita edes yhdessä muiden osakkeenomistajien kanssa nimitysvaliokunnan jäseniä olivat markkinaoikeuden mukaan häviävän pienet, ja ilman suurimpien osakkaiden myötävaikutusta jopa mahdottomat. Yhtiön hallituksen ei voitu katsoa koostuvan juuri hankintayksikköä edustavasta jäsenestä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön edellyttämällä tavalla (C‑383/21 ja C-384/21). Esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole osakeyhtiön sääntöihin perustuvaa mahdollisuutta tosiasiallisesti ohjata hallituksen jäsenten toimintaa vaikutuksellisella tavalla. Markkinaoikeuden mukaan tällaisen vaikutusmahdollisuuden ei voida katsoa perustuvan yhtiöjärjestyksen yleisluonteiseen toteamukseen siitä, että hallituksen jäsenten tehtävänä on edistää yhtiön ja kaikkien osakkeenomistajien etua, tai että hallituksen tulee huomioida kaikkien osakkeenomistajien intressit yhtiön strategisessa päätöksenteossa. Markkinaoikeus totesi, että jos asiaa arvioitaessa tarkasteltaisiin lähinnä vain tämänkaltaisia hallitusta koskevia yleisiä määräyksiä, hankintalain 15 §:n 5 momentissa edellytetty edustaminen menettäisi merkityksensä.

Hankintayksikkö omisti 0,04 prosenttia yhtiön osakekannasta. Markkinaoikeus arvioi osakeyhtiölain 5 luvun 12 §:n 1 momenttia eli sitä, että jokainen osakkeenomistaja saa yhtiökokouksessa äänestää edustamiensa osakkeiden äänimäärällä. Tästä markkinaoikeus totesi, että hankintayksiköllä oli osakkeiden omistukseen perustuvan äänimääränsä perusteella yksin vähäistäkin pienemmäksi katsottava mahdollisuus vaikuttaa yhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin osallistumalla yhtiön yhtiökokoukseen. Yhtiön osakkeenomistajien hyvin suuri määrä vaikeutti osakkeenomistajien yhteisen tahdon muodostamista yhtiökokouksessa ja siten yhteisen ratkaisevan päätösvallan käyttämistä. Markkinaoikeus huomioi myös sen, että yhtiön viittä suurinta omistajaa lukuun ottamatta kaikkien muiden lähes kolmensadan omistajan yhteinenkään äänimäärä ei ylittänyt 50 prosenttia osakkeenomistajien kokonaisäänimäärästä yhtiökokouksessa. Osakkaiden edut voivat ainakin osin poiketa toisistaan, jolta osin markkinaoikeus nosti esiin, että kyseisenkaltaisilla hankintayksiköillä (tässä: hyvinvointialueilla) oli yhteensä alle prosentti yhtiön osakkeista.

Markkinaoikeus arvioi, ettei hankintayksiköllä ole sellaista todellista määräysvaltaa yhtiöön, että kyse olisi hankintayksikön sidosyksiköstä. Yhtiöltä tehtävät hankinnat tulee siten kilpailuttaa julkisesti.

Tapauksessa oli hankintayksiköstä riippumaton kiire

Kyseessä oleva hankintayksikkö oli joutunut ennalta arvaamattomaan ja itsestään riippumattomaan kiireeseen, kun sen sopimuskumppani oli ilmoittanut, ettei se voi tarjota palveluita oikeudellisesti kestävällä tavalla. Hankintayksikkö oli joutunut etsimään uuden sopimuskumppanin nopealla aikataululla. Markkinaoikeus katsoi kuitenkin hankintayksikön menetelleen hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti, koska se oli tehnyt sopimukset voimassaoloajoiltaan laajempina, kuin mitä oli sopimuksia tehtäessä ehdottoman välttämätöntä, sillä ne oli tehty toistaiseksi voimassa oleviksi. Asiaa ei muuttanut se, että ne olisi sinänsä ollut mahdollista irtisanoa. Suorahankinnan katsottiin ylittäneen voimassaoloajaltaan sen, mikä on suorahankintaperusteen kannalta ollut ehdottoman välttämätöntä. Markkinaoikeus totesi, että suorahankintasopimuksen välttämätöntä pituutta arvioitaessa huomioon ei tule ottaa pelkästään sitä, ovatko ennalta arvaamattomat olosuhteet voimassa koko suorahankintaa koskevan sopimuksen keston ajan, vaan myös se, onko hankintayksikkö kyennyt toteuttamaan vastaavan hankinnan kilpailuttamalla sopimuksen suorahankinnan aikana.

12 kuukauden kuluessa uusi tarjouskilpailu

Markkinaoikeus totesi, että 12 kuukautta voidaan pitää sellaisena aikana, että sen aikana henkilöstöhallinnon tukipalvelut voidaan kilpailuttaa hankintasäännösten mukaisesti ja toteuttaa palvelujen käyttöönotto ennen palvelun riittävän laajan toteuttamisen aloittamista. Myös hankintayksikön sopimuskumppani esitti markkinaoikeudelle, että 12 kuukautta on riittävä aika. Markkinaoikeus totesi, että sopimuksen saa irtisanoa sopimusehtojen mukaisesti myös tätä aiemmin. 12 kuukauden aika alkaa kulua päätöksen lainvoimaisuudesta eli siitä, kun asiasta on saatu lopullinen tuomio (joko markkinaoikeudesta tai korkeimmasta hallinto-oikeudesta).

Ratkaisun vaikutukset

Ratkaisu ei sinänsä kiellä sidosyksiköiden käyttöä. Jatkossakin hankintayksiköillä on mahdollisuus tehdä hankintoja sidosyksiköiltään, kunhan lain ja oikeuskäytännön tätä koskevat vaatimukset täyttyvät. Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi markkinaoikeuden päätöstä koskeneessa tiedotteessaan, että KKV toivoo ratkaisun tulevan huomioiduksi myös laajemmin hankintayksiköissä, sillä sääntelyn virheellinen tulkinta on viime vuosina ollut yleinen ilmiö. Arvio tulee tehdä tapauskohtaisesti.