ESG and Antitrust: US Senators Warn Law Firms About ESG Cartels (Available in English and Finnish)

Authors: Maria Wasastjerna and Essi Ellman

Please read the translation in Finnish at the end of the article.

In the US, the relation between ESG and antitrust is under pressure. Recently, five Republican senators sent letters to 50 large US law firms with ESG practices to warn them about the antitrust risks related to ESG initiatives, such as climate cartels. The senators emphasise that law firms have “a duty to fully inform clients of the risks they incur by participating in climate cartels and other ill-advised ESG schemes”. The letter cites FTC Commissioner Lina Khan, who has emphasised that there is no ESG exemption to antitrust laws, and Assistant Attorney General Jonathan Kanter, who has stated that “when firms have substantial power and they use that power to achieve anticompetitive ends, that should be actionable under the antitrust laws”. The letter shows concerns towards the “ESG movement” and particularly mentions restrictions in the supply of coal, oil, and gas. It is also stated that in the coming months and years, the Congress will scrutinise ESG-related antitrust violations and encourages law firms to take care to preserve relevant documentation in anticipation of future investigations.

Our Take on the Developments

While the letter seems to have caused increasing concern among US general counsels, it also relates to a broader political agenda. Prior to this letter, 19 Republican state attorneys general wrote to the world’s largest asset manager BlackRock, claiming that its continued participation and “coordinated conduct with other financial institutions to impose net-zero also raises antitrust concerns”. With the US midterm elections underway, the most recent letter is highly topical and clearly signals that Republicans aim to scrutinise ESG initiatives. Although the midterm elections have not seen a “red wave”, the elections seem to be leading to a divided Congress (with Democrats maintaining a narrow majority in the Senate and Republicans gaining majority in the House).

These developments should also be understood in the context of the Biden administration that has already driven an increasingly strict antitrust policy targeting, for instance, large tech companies. The Republicans’ warning about ESG cartels, however, shows that companies need to pay close attention to antitrust compliance in ESG initiatives as well. Moreover, the recent developments in the US seem to send an unfortunate signal that there is not a very welcoming position in terms of ESG cooperation, triggering the question whether we will see a possible contradiction in policy approaches across continents, as some European regulators have made efforts to create even climate exemptions to allow ESG initiatives to proceed. It would seem that a more favourable approach towards ESG collaboration is in the interest of everyone, as sustainability and climate change risks are not confined to specific companies, jurisdictions, or to national borders.

ESG:stä ja kilpailuoikeudesta Yhdysvalloissa: senaattorit varoittavat asianajotoimistoja ESG-kartelleista

 Yhdysvalloissa ESG:n ja kilpailuoikeuden välillä on jännitteitä. Viisi republikaanisenaattoria on lähettänyt kirjeen 50 suurelle yhdysvaltalaiselle asianajotoimistolle, joilla on oma ESG-praktiikka. Senaattorit varoittavat ilmastokartelleihin ja muuhun ESG-yhteistyöhön liittyvistä kilpailuoikeudellisista riskeistä ja korostavat, että asianajotoimistoilla on velvollisuus kertoa asiakkailleen ilmastokartelleihin ja muihin harkitsemattomiin ESG-järjestelyihin liittyvistä riskeistä. Kirjeessä viitataan Yhdysvaltojen kauppakomission (FTC) puheenjohtaja Lina Khaniin, joka on korostanut, ettei kilpailulainsäädäntö sisällä ESG-yhteistyöhön liittyviä poikkeuksia. Kirjeessä lainataan myös apulaisoikeusministeri Jonathan Kanteria, joka on todennut, että kilpailulainsäädännöllä pitäisi pystyä puuttumaan yritysten toimintaan, kun ne käyttävät markkinavoimaansa kilpailua rajoittavalla tavalla. Lisäksi ilmaistaan huolta "ESG-liikettä" ja erityisesti hiilen, öljyn ja kaasun toimitukseen liittyviä rajoituksia kohtaan ja todetaan, että kongressi tulee tutkimaan erityisesti ESG:hen liittyviä kilpailurikkomuksia, ja siinä kannustetaankin asianajotoimistoja huolehtimaan relevanttien asiakirjojen säilyttämisestä mahdollisia tulevia tutkintoja silmällä pitäen.

Keskeisiä havaintoja viimeaikaisista kehityksistä

 Yhdysvaltalaisten yritysten lakiasiainjohtajien näkökulmasta kirje herättänee huolta, mutta on hyvä myös huomioida, että kirjeen taustalla on todennäköisesti laajempi poliittinen agenda. Aiemmin tänä syksynä 19 republikaanista osavaltion oikeusministeriä lähetti maailman suurimmalle varainhoitajalle BlackRockille kirjeen, jossa todettiin, että yhteistyö muiden rahoituslaitosten kanssa nettonollapäästöjen saavuttamiseksi herättää kilpailuhuolia. Nyt käsillä oleva kirje on hyvin ajankohtainen Yhdysvaltojen välivaalien ollessa käynnissä ja osoittaa, että republikaanit pyrkivät seuraamaan ESG-aloitteita tarkkaan. Vaikka välivaaleissa ei ole nähty niin sanottua ”punaista aaltoa”, tuleva kongressi näyttää olevan kahtiajakautunut: senaatissa hyvin kapea enemmistö jäänee demokraateille, kun taas edustajainhuoneessa republikaanit voittanevat enemmistön.

Tätä kehitystä on hyvä ymmärtää siinä kontekstissa, että Bidenin hallinto on jo ajanut tiukentuvaa kilpailupolitiikkaa, joka on kohdistunut muun muassa suuriin teknologiayrityksiin. Republikaanisenaattoreiden varoitus ESG-kartelleista kuitenkin osoittaa, että yritysten on kiinnitettävä yhä enemmän huomiota kilpailuoikeuden noudattamiseen myös ESG-aloitteissaan. Yhdysvaltojen viimeaikaiset kehitykset näyttävät osoittavan, että ESG-yhteistyöhön ei valitettavasti suhtauduta ainakaan lähtökohtaisesti kovin myönteisesti. Joissakin Euroopan maissa on sen sijaan pyritty luomaan jopa ilmastopoikkeuksia ESG-yhteistyön helpottamiseksi, mikä voi herättää kysymyksen siitä, nähdäänkö USA:n ja EU:n kilpailupolitiikassa jatkossa mahdollisia ristiriitoja. Myönteinen lähestyminen ESG-yhteistyöhön lienee kuitenkin kaikkien intresseissä, sillä vastuullisuuteen ja erityisesti ilmastonmuutokseen liittyvät riskit eivät rajoitu tiettyihin yrityksiin, lainkäyttöalueisiin taikka kansallisiin rajoihin.