Employment Law Issues in Public Procurement: What Constitutes a Transfer of an Undertaking, and What Is the Connection Between the Employment Condition and Employer’s Readmission Obligation? (Available in Finnish)

Authors: Outi Jousi, Johanna Haltia-Tapio, Eeva Tiainen, and Annika Juhola

Työoikeudellisia kysymyksiä julkisissa hankinnoissa: milloin kyse voi olla liikkeenluovutuksesta ja mikä on työllistämisehdon suhde työnantajan takaisinottovelvollisuuteen?

Kun kyse on palveluista, jotka ovat kovin työvoimapainotteisia, voi myös julkisten hankintojen yhteydessä nousta esiin tiettyjä työoikeudellisia kysymyksiä. Tässä blogitekstissä käsittelemme sitä, milloin julkinen hankinta voi johtaa työoikeudelliseen liikkeenluovutukseen sekä sitä, onko yrityksen mahdollista osallistua työllistämisehdon sisältävään tarjouskilpailuun, mikäli yritys on juuri joutunut irtisanomaan työntekijöitä taloudellisella tai tuotannollisella perusteella.

Milloin julkisessa hankinnassa voi olla kyse työoikeudellisesta liikkeenluovutuksesta?

Liikkeenluovutus tarkoittaa yrityksen tai yhteisön tietyn toiminnallisen osan siirtämistä toiselle yritykselle tai yhteisölle. Kun kyse on julkisesta hankinnasta, työoikeudellinen liikkeenluovutus voi olla käsillä esim. seuraavissa tilanteissa:

1) Hankintayksikkö ulkoistaa aiemmin itse tuottamansa palvelun tarjouskilpailun voittaneelle yritykselle; tai

2) Palvelua on tuottanut aiemmin toinen yritys, mutta uuden kilpailutuksen myötä palveluntuottaja vaihtuu.

Hankintayksikölle aiemmin palvelua tuottaneen yrityksen ja tarjouskilpailun voittaneen uuden palveluntarjoajan välillä ei yleensä ole minkäänlaista sopimussuhdetta, mutta tietyissä tilanteissa palveluntarjoajan vaihtuminen voi kuitenkin aiheuttaa työoikeudellisen liikkeenluovutuksen palveluntarjoajien välillä. Tämä taas tarkoittaa sitä, että uusi palveluntarjoaja on velvollinen ottamaan palvelukseensa palvelua aiemmin tuottaneet henkilöt heidän työehtojansa heikentämättä.

Liikkeenluovutuksen käsillä olo arvioidaan aina kokonaisharkinnan perusteella, eikä minkään yksittäisen seikan perusteella voi tehdä johtopäätöstä siitä, onko kyseessä liikkeenluovutus vai ei. Liikkeenluovutuksen tunnusmerkit täyttääkseen palvelussa tulee kuitenkin olla kyse itsenäisestä taloudellisesta kokonaisuudesta (esimerkiksi ravintola- tai siivouspalvelu). Kokonaisharkinnassa arvioidaan ainakin seuraavia seikkoja:

• Minkälaisesta palvelusta on kyse?
• Siirtyykö uudelle palveluntarjoajalle esim. palvelun tuottamisessa käytetyt työtilat tai -välineet?
• Siirtyykö esim. asiakaskunta tai immateriaalioikeudet uudelle palveluntarjoajalle?
• Ottaako uusi palveluntarjoaja aiemman palveluntarjoajan henkilöstöä palvelukseensa?
• Kuinka samankaltaisena toiminta jatkuu palveluntarjoajan vaihduttua?
• Jatkuuko toiminta keskeytyksettä ja jos ei, kuinka pitkästä keskeytyksestä on kyse?

Mikäli kyse on edellä kuvatusta tilanteesta 1), jossa hankintayksikkö ulkoistaa aiemmin itse tuottamansa palvelun, esim. it-tukipalvelun tai palkanlaskennan, liikkeenluovutus on usein käsillä. Tällöin palvelun luonne nimittäin säilyy usein hyvin samanlaisena ulkoistamisen jälkeen; esim. palkanlaskenta jatkuu keskeytyksettä samankaltaisena ja sen piirissä ovat samat henkilöt kuin ennen ulkoistusta.

Edellä kuvatussa tilanteessa 2), jossa palveluntarjoaja vaihtuu yrityksestä toiseen, tilanne ei aina ole yhtä selkeä. Hankintayksiköllä ei aina ole tarkkaa tietoa esim. siitä, miten palvelu on palveluntarjoajan toimesta tuotettu, ketkä työntekijät palvelun tuotantoon ovat osallistuneet tai mitkä heidän työsuhteensa ehdot ovat. Tästä johtuen palvelua kilpailuttaessa saattaa olla vaikea selvittää, täyttyisivätkö palveluntarjoajan vaihtuessa liikkeenluovutuksen kriteerit ja missä laajuudessa työntekijöitä kriteerien täyttyessä mahdollisesti siirtyisi. Kuten todettua, asiaa on aina arvioitava kokonaisharkinnan perusteella. Mikäli kuitenkin esim. käyttöoikeussopimuksena kilpailutettu ravintolapalvelu jatkuu samankaltaisena palveluntarjoajan vaihdoksen jälkeen ilman olennaista keskeytystä, uusi palveluntarjoaja toimii samoissa tiloissa ja käyttää samoja työvälineitä kuin edellinenkin ja asiakaskunta säilyy samana, on kyseessä todennäköisesti työoikeudellinen liikkeenluovutus.

Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO:2018:65 oli kyse käänteisestä tilanteesta, jossa kuntayhtymä oli päättänyt tehostettua palveluasumista koskevan ostopalvelusopimuksen X Oy:n kanssa ja ottanut palvelun suorittamisen itsensä hoidettavaksi. KKO otti huomioon arviossaan mm. seuraavia liikkeenluovutuksen puolesta puhuvia seikkoja: palvelun tuottaminen jatkui samoissa tiloissa ja samoilla laitteilla, asiakaskunta säilyi samana ja toiminta jatkui samanlaisena ilman keskeytystä. Toisaalta X Oy siirsi toiminnan laajuuteen nähden vain vähäistä aineellista ja aineetonta omaisuutta kuntayhtymälle eikä X Oy:n työntekijöitä siirtynyt kuntayhtymän palvelukseen. Kokonaisharkinnan perusteella KKO päätyi katsomaan, että kyse oli liikkeenluovutuksesta.

Mitä liikkeenluovutuksesta seuraa ja miten siihen tulisi varautua?

Mikäli työoikeudellinen liikkeenluovutus on käsillä, merkitsee se kyseessä olevaan liiketoimintaan kuuluvien työntekijöiden siirtymistä ns. vanhoina työntekijöinä uudelle palveluntarjoajalle. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että siirtyvän työntekijän työsuhteesta johtuvat oikeudet ja velvollisuudet (ml. esim. noudatettava työehtosopimus) säilyvät, vaikka työnantaja vaihtuu.

Liikkeenluovutusta koskeva lainsäädäntö on pakottavaa oikeutta, eli vanha ja uusi palveluntarjoaja eivät voi esimerkiksi sopia keskenään, että liikkeenluovutusta ei tapahdu. Liikkeenluovutuksen käsillä olo tulisi huomioida jo tarjouspyynnössä ja tarjoajien tulisi saada riittävät tiedot siirtyvästä henkilöstöstä tarjouksen tekemiseksi. Aina näin ei kuitenkaan ole, mikä ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteikö käsillä voisi olla liikkeenluovutus. Tarjouskilpailun voittanut tarjoaja on velvollinen allekirjoittamaan hankintasopimuksen, joten tarjoajien on syytä olla tarkkana ja esittää asiasta tarvittaessa kysymyksiä tarjouskilpailun kysymys-vastaus-vaiheessa.

Työllistämisehdon suhde työnantajan takaisinottovelvollisuuteen

Toinen kiinnostava ja tarjoajan kannalta olennainen työoikeudellinen kysymys voi nousta esiin tarjouskilpailuissa, joissa on mukana työllistämisehto. Työllistämisehto tarkoittaa tarjouspyynnössä ja hankintasopimuksessa olevaa ehtoa, jolla palveluntarjoajan edellytetään työllistävän sopimuskaudella heikossa työmarkkina-asemassa olevia henkilöitä. Työnantajan takaisinottovelvollisuus puolestaan liittyy tilanteisiin, joissa työnantaja on irtisanonut työntekijän taloudellisella tai tuotannollisella irtisanomisperusteella taikka saneerausmenettelyn yhteydessä. Mikäli työnantaja tarvitsee työntekijöitä neljän kuukauden (tai kuuden kuukauden, jos työsuhde on kestänyt vähintään 12 vuotta) kuluessa irtisanomisesta samoihin tai samankaltaisiin tehtäviin, tulee työnantajan tarjota työtä irtisanotulle henkilölle, mikäli tämä edelleen hakee työtä työ- ja elinkeinotoimistosta.

Mikäli tarjoaja on joutunut irtisanomaan työntekijöitä em. perusteilla tai mikäli tällainen tilanne on juuri käsillä, voi tarjouspyynnössä oleva työllistämisehto herättää kysymyksen, että voiko tarjoaja sitoutua kyseiseen ehtoon, kun sitä kuitenkin sitoo myös edellä kuvattu takaisinottovelvollisuus. Työoikeudellisesta näkökulmasta takaisinottovelvollisuus menee työllistämisehdon edelle, eli tarjoajan on hyvä tällaisessa tilanteessa varmistaa, että työllistämisehto on asetettu ajallisesti siten, että tarjoajan on mahdollista täyttää ehto takaisinottovelvollisuuden päätyttyä. Mikäli näin ei ole, kannattaa myös tästä asiasta esittää kysymys tarjouskilpailun kysymys-vastaus-vaiheessa.

Erilaisia hankinnoilla työllistämisen tapoja ja tilastoja

Hankinnoilla työllistäminen on myös mahdollista toteuttaa monin tavoin, eikä vähimmäisvaatimuksena oleva ehto ole suinkaan ainoa keino. Hankintayksiköiden on mahdollista ostaa esimerkiksi tuloksia siten, että palveluntuottaja saa palkkion kunnalle tai valtiolle työttömien työllistämisestä syntyneiden säästöjen perusteella. Asiaa joustavasti mietittynä saattaa myös olla riittävää, että toimittaja työllistää henkilön jossain muussa toiminnossaan kuin siinä, joka on kilpailutuksen kohteena.

Keino-osaamiskeskuksen vastuullisia hankintoja koskeneessa 3.2.2023 pidetyssä webinaarissa kuultiin, että vuonna 2022 työllistämisehto oli mukana 137 Hilma-ilmoituskanavassa julkaistussa hankinnassa, eli 1,6 %:ssa kaikista julkaistuista hankinnoista. Hankintayksiköiden hankintailmoitusten yhteydessä ilmoittamien arvioiden mukaan tämä on johtanut 418 työ- tai oppisopimuspaikkaan. Eniten työllistämisehtoa käytettiin terveys- ja sosiaalitoimen palveluhankinnoissa.

Hankintojen vastuullisuuden parantaminen on ollut viime aikoina tapetilla. Esimerkiksi hankintalakiin ehdotetuilla muutoksilla (HE 115/2022 vp) oltaisiin pyritty vahvistamaan mm. sosiaalisen kestävyyden huomioimista hankintoja tehtäessä. Hankintalain uudistus siirtyy kuitenkin uudelle vaalikaudelle, koska tätä lakiehdotusta ei ehditty käsitellä loppuun asti tällä vaalikaudella. Työ- ja elinkeinoministeriöllä ja Kuntaliitolla on myös ollut käynnissä ”Hankinnoilla työllistämisen vauhditus” -hanke, jonka tavoitteena oli mm. lisätä hankinnoilla työllistämistä. Todennäköistä siis on, että työllistämisehtoa tullaan näkemään hankinnoissa enenevissä määrin.

Kannustamme hankintayksiköitä ja tarjoajia käymään tästä avointa vuoropuhelua. Työllistämisehto ei ole aina tarjoajille mieleen, joten ehdon toteutustapaa ja kohdetta kannattaa miettiä tarkasti.