Askel kohti joustavampaa yrityskaupan täytäntöönpanoa – EU:n tuomioistuin linjasi gun jumping -kieltoa

Authors: Mikko Huimala and Jenni Heurlin

Kilpailuviranomaislupien saanti on usein viimeinen ennakkoehto, jonka täyttymistä on odotettava ennen yrityskaupan closingia.  Jos yrityskauppalupa tarvitaan, yrityskaupan täytäntöönpanotoimenpiteisiin ei sakon uhalla saa ryhtyä ennen kuin kilpailuviranomaiset ovat tutkineet ja hyväksyneet yrityskaupan.

Viime aikoina kilpailuviranomaiset ovat tiukentaneet suhtautumistaan yrityskauppojen ennenaikaiseen täytäntöönpanoon eli niin sanottuun gun jumpingiin. Esimerkiksi tämän vuoden huhtikuussa Euroopan komissio määräsi 124,5 miljoonan euron sakot ennenaikaisesta yrityskaupan täytäntöönpanosta Alticelle. Ranskan kilpailuviranomainen oli sakottanut samaa yhtiötä muutamaa vuotta aiemmin 80 miljoonalla eurolla. Myös Suomessa markkinaoikeus voi Kilpailu- ja kuluttajaviraston esityksestä määrätä seuraamusmaksun yrityskaupan ennenaikaisesta täytäntöönpanosta, mutta toistaiseksi tällaisia esityksiä ei ole Suomessa tehty.

Gun jumpingiin suhtaudutaan vakavasti myös Tanskassa, jossa kilpailuviranomainen on siirtänyt tilintarkastusyhteisö EY:n (aiemmin Ernst & Young) epäillyn yrityskaupan ennenaikaisen täytäntöönpanon syyttäjän arvioitavaksi. Kyseessä oli vuonna 2013 sovittu järjestely, jolla EY osti silloiset Tanskan KPMG-yhtiöt. Tanskan KPMG-yhtiöt irtisanoivat välittömästi yrityskauppasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen niiden KPMG Internationalin kanssa voimassa olevan yhteistyösopimuksen, jonka perusteella KPMG:n Tanskan-toimistoilla oli yksinoikeus kuulua KPMG-verkostoon Tanskassa. Tanskan kilpailuviranomainen piti tätä yrityskaupan ennenaikaisena täytäntöönpanona, koska sopimuksen irtisanominen liittyi yrityskaupan toteuttamiseen (merger-specific), se oli peruuttamaton (irreversible) ja sillä oli todennäköisesti markkinavaikutuksia sopimuksen irtisanomishetken ja yrityskaupan hyväksymisen välisenä aikana. EY ja KPMG riitauttivat Tanskan kilpailuviranomaisen kannan, ja paikallinen tuomioistuin pyysi EU:n tuomioistuimelta ennakkoratkaisua.

31.5.2018 antamassaan ratkaisussa (C-633/16) EU:n tuomioistuin ei hyväksynyt Tanskan kilpailuviranomaisen varsin laajaa tulkintaa siitä, mitkä kaikki toimenpiteet voitaisiin katsoa ennenaikaiseksi yrityskaupan täytäntöönpanoksi. Toisin kuin Tanskan kilpailuviranomaisen, EU:n tuomioistuimen mukaan gun jumpingiksi voidaan katsoa vain toimenpiteet, joilla siirretään kohdeyrityksen määräysvaltaa pysyvästi uudelle omistajalle. Sen sijaan tuomioistuin ei pitänyt kiellettynä sitä, että yrityskaupan kohde oli irtautunut yhteistyöstä KPMG:n kanssa välittömästi EY:n kanssa tehdyn yrityskauppasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen. Vaikka myös EU:n tuomioistuimen mukaan yhteistyösopimuksen irtisanominen oli yhteydessä yrityskauppaan ja valmisteli sitä, ei se siirtänyt määräysvaltaa Tanskan KPMG:ssä EY:lle irtisanomisen mahdollisista markkinavaikutuksista huolimatta.

EU:n tuomioistuimen tulkinta on tärkeä ja hyödyllinen yrityskauppojen joustavalle toteuttamiselle. EU:n tuomioistuin painottaa arvioinnissaan sitä, käyttääkö ostaja määräysvaltaa kohteessa. Tämä on merkittävä ero esimerkiksi Tanskan viranomaisen lähestymistavalle, jossa painopiste on sen arvioinnissa, oliko toimenpide (tässä tapauksessa yhteistyösopimuksen irtisanominen) tehty yrityskaupan johdosta ja oliko sillä markkinavaikutuksia. EU:n tuomioistuimen linjauksen mukaisesti kaupan osapuolten on mahdollista järkevästi ja joustavasti toteuttaa valmistelevia toimenpiteitä tulevalle yrityskaupalle edellyttäen kuitenkin, että kyse ei ole siitä, että ostaja käyttäisi määräysvaltaa kohteessa ennen kuin tarvittavat yrityskauppaluvat on saatu. EU:n tuomioistuimen linjauksesta huolimatta on kuitenkin muistettava, että yrityskaupan osapuolten tulee noudattaa muita, esimerkiksi tietojenvaihtoa koskevia kilpailusääntöjä tavanomaiseen tapaan closingiin saakka.